Автор: Ольга НЯМИНА,
корпоративный адвокат МАКИЧ.
Журнал Cleaning №1, 2008 год

В последнее время юридические лица и индивидуальные предприниматели все активнее пользуются своим правом на обжалование постановлений органов Федеральной миграционной службы Российской Федерации (ФМС РФ).

Почему обжалуют постановления органов ФМС РФ?

Одной из причин большого количества жалоб на постановления органов ФМС является серьезная ответственность, предусмотренная Кодексом об административных правонарушениях Российской Федерации (КоАП РФ) за нарушения порядка привлечения к трудовой деятельности иностранных граждан:

• статья 18.15 КоАП РФ «Незаконное привлечение к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства» предусматривает ответственность юридических лиц в виде штрафа в размере от 250 тысяч рублей до 800 тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток;
• статья 18.16 КоАП РФ «Нарушение правил привлечения иностранных граждан и лиц без гражданства к трудовой деятельности, осуществляемой на торговых объектах (в том числе в торговых комплексах)» предусматривает ответственность юридических лиц в виде штрафа в размере от 450 тысяч рублей до 800 тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток;
• статья 18.17 КоАП РФ «Несоблюдение установленных в соответствии с федеральным законом в отношении иностранных граждан, лиц без гражданства и иностранных организаций ограничений на осуществление отдельных видов деятельности» предусматривает ответственность юридических лиц в виде штрафа в размере от 800 тысяч рублей до 1 миллиона рублей либо административное приостановление деятельности на срок до девяноста суток.

Однако существует целый ряд гарантий, которые упрощают процедуру обжалования и защиты своих интересов в суде, а именно:

• Заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности подается в арбитражный суд по месту нахождения или месту жительства заявителя (ч. 3 ст. 30.1 КоАП РФ и п. 1 ст. 208 АПК РФ). При применении данной нормы необходимо иметь в виду, что в предусмотренном ею порядке подлежат обжалованию постановления, вынесенные уполномоченными органами или должностными лицами, но не судами общей юрисдикции по подведомственным им делам (п. 11 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 января 2003 г. №2 «О некоторых вопросах, связанных с введением в действие Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях»).
• Согласно п. 5 ст. 30.2 КоАП РФ жалоба на постановление по делу об административном правонарушении государственной пошлиной не облагается.
• В соответствии с п. 7 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.
• В соответствии с ч. 4 ст. 210 АПК РФ по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.
• В соответствии с п. 4. ст. 1.5 КоАП РФ неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

Все это делает обжалование постановлений административных органов доступным и эффективным инструментом защиты прав.

Важно соблюсти предусмотренный п. 1 ст. 30.3 КоАП РФ срок обжалования — десять суток со дня вручения или получения копии постановления. Указанный срок может быть восстановлен по ходатайству заявителя. Согласно п. 2 ст. 115 АПК РФ заявления, поданные по истечении процессуальных сроков, если отсутствует ходатайство о восстановлении пропущенных сроков, не рассматриваются арбитражным судом и возвращаются лицам, которыми они были поданы.

Рассмотрение жалобы на постановление в суде

Согласно п. 6 ст. 210 АПК РФ при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании:

• проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения;
• устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение: согласно ст. 23.67 КоАП РФ, рассматривать дела об административных правонарушениях в сфере миграции вправе: руководитель федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление функций по контролю и надзору в сфере миграции, его заместите­ ли; руководители территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители; руководители структурных подразделений территориальных органов указанного федерального органа исполнительной власти, их заместители.

Одновременно в соответствии с п. 2 ст. 23.1 КоАП РФ дела рассматриваются судьями в случаях, если орган или должностное лицо, к которым поступило дело о таком административном правонарушении, передает его на рассмотрение в суд. Это происходит, когда административный орган считает необходимым применение санкции в виде приостановления деятельности, которая согласно ст. 3.12 КоАП РФ может быть применена только по решению суда.

Согласно п. 9 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года №10 в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании постановления административного органа о привлечении к административной ответственности суд установит, что оспариваемое постановление содержит неправильную квалификацию правонарушения либо принято неправомочным органом, суд в соответствии с ч. 2 ст. 211 АПК РФ принимает решение о признании незаконным оспариваемого постановления и о его отмене;

• устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности;
• проверяет, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности;
• определяет, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности: в соответствии со ст. 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении за нарушение правил привлечения к трудовой деятельности в Российской Федерации иностранных граждан и лиц без гражданства (в том числе иностранных работников) не может быть вынесено по истечении одного года со дня совершения административно­ го правонарушения.

Учитывая, что данные сроки не подлежат восстановлению, суд в случае их пропуска принимает либо решение об отказе в удовлетворении требования административного органа о привлечении к административной ответственности, либо решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения административного органа полностью или в части (п. 18 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. №2).

Т.е. законодатель предусмотрел широкий круг вопросов, которые должен разрешить суд при рассмотрении жалобы на постановление административного органа.

Кроме этого, законом установлены обстоятельства, исключающие производство по делу об административном правонарушении, т.е. начатое в отношении юридического лица производство по делу подлежит прекращению (ст. 24.5 КоАП РФ) в случае:

• отсутствия события административного правонарушения;
• отсутствия состава административного правонарушения;
• истечения сроков давности привлечения к административной ответственности;
• наличия по одному и тому же факту совершения противоправных действий лицом, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, постановления о назначении административного наказания либо постановления о прекращении производства по делу об административном правонарушении.

Отсутствие состава административного правонарушения

Рассмотрим аннотации некоторых решений арбитражных судов об отмене постановлений органов ФМС РФ в связи с отсутствием состава административного правонарушения.

• Общество было привлечено к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ за неуведомление о привлечении к трудовой деятельности иностранного гражданина. Однако Общество предоставило суду трудовой договор и соглашение о его расторжении, датированное этой же датой. Суд сделал вывод, что иностранный гражданин к работе не приступал, а значит, обязанности уведомить о привлечении иностранного гражданина у Общества не возникло (дело №А40­-30445/07­ 149­-236, №А40­-30451/07­-79-225).
• Общество было привлечено к ответственности по ч. 1 ст. 18. 17 КоАП РФ за несоблюдение работодателем в отношении иностранных граждан ограничений на осуществление отдельных видов деятельности, выразившееся в том, что иностранный гражданин осуществлял розничную продажу спиртного. Общество сумело доказать, что иностранный гражданин, принятый в компанию на должность менеджера бара, исполнял обязанности отсутствующего бармена. Однако поскольку бармен непосредственно не реализует спиртную продукцию, а только передает заказы официанту, что подтверждается должностными инструкциями, правилами внутреннего распорядка, то в действиях общества отсутствует состав административного правонарушения (дело #А40­-21147/07­-17­-161).
• Общество было привлечено к ответственности по ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ за неуведомление о при­ влечении к трудовой деятельности иностранного гражданина. Суд посчитал, что ч. 3 ст. 18.15 КоАП РФ устанавливает административную ответственность не за нарушение срока, установленного п. 2 Правил подачи уведомления о привлечении и использовании для осуществления трудовой деятельности иностранных граждан, прибывших в РФ в порядке, не требующем получения визы (Постановление Правительства РФ от 23.12.2006 №798), а за неуведомление соответствующего органа. Поскольку на момент вынесения постановления такое уведомление Общество представило, то состава административного правонарушения в действиях Общества нет (дело №А40­-27979/07-­79­-201).

Процессуальные нарушения

Арбитражные суды при рассмотрении дел об оспаривании постановлений по делам об административных правонарушениях обязательно ссылаются на Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27 января 2003 г. №2 и Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 02 июня 2004 года №10.

В указанных постановлениях большое внимание уделяется процессуальным нарушениям как основанию для отмены постановления по делу об административном правонарушении.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года №10 нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных КоАП РФ, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Существенный характер нарушений определяется исходя из последствий, которые данными нарушения­ ми вызваны, и возможности устранения этих последствий при рассмотрении дела. Т.е. процессуальные нарушения делятся на существенные и несущественные.

К несущественным, в частности, можно отнести нарушения требований ст. 28.5. КоАП РФ, устанавливающей сроки составления протокола об административном правонарушении.

Также к несущественным нарушениям относится отсутствие в постановлении о наложении штрафа информации о получателе штрафа, необходимой в соответствии с правилами заполнения расчетных документов на перечисление суммы административного штрафа.

К существенным же нарушениям можно отнести отсутствие в объяснениях по делу ссылки на разъяснение ст. 51 Конституции РФ, отсутствие переводчика (ч. 2 ст. 24.2 КоАП РФ, дело А40­-21142/07­-2­-83), непредупреждение переводчика об ответственности за заведомо неправильный перевод.

В п. 19 Постановления Пленума ВАС РФ от 02 июня 2004 года №10 указывается на необходимость исходить из того, что оспариваемое постановление не может быть признано законным, если при назначении наказания не были учтены обстоятельства, указанные в ч. 3 ст. 4.1 КоАП РФ. Часть 3 ст. 4.1 КоАП РФ устанавливает, что при назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

При назначении наказания административный орган учел в качестве отягчающего обстоятельства то, что ранее компания нарушала миграционное законодательство, а работники компании привлекались к административной ответственности за аналогичные правонарушения, но доказательства этого в материалах дела отсутствовали. Суд при­ знал, что административный орган безосновательно учел обстоятельства, отягчающие административную ответственность, и тем самым нарушил права компании (дело №А40­-38236/07­-12­-255).

Суд, установив отсутствие оснований для применения конкретной меры ответственности и руководствуясь ч. 2 ст. 211 АПК РФ, принимает решение о признании незаконным и об изменении оспариваемого постановления в части назначения наказания. В данном случае в резолютивной части решения указывается мера ответственности, назначенная судом с учетом названных обстоятельств.

В этом случае суду необходимо учитывать положения п. 2 ч. 1 ст. 30.7 Кодекса, в силу которых не допускается такое изменение оспариваемого решения, которое повлечет усиление административного наказания или иным образом ухудшит положение лица, привлеченного к административной ответственности.

В п. 17 Постановления Пленума ВАС РФ от 27 января 2003 г. №2 указывается на то, что положения ст. 28.2 КоАП РФ, регламентирующие порядок составления протокола об административном правонарушении, предоставляют ряд гарантий защиты прав лицам, в отношении которых возбуждено дело об административном правонарушении.

В частности, в протоколе отражается объяснение физического лица или законного представителя юридического лица по поводу вменяемого правонарушения (ч. 2); при составлении протокола названным лицам разъясняются их права и обязанности, о чем надлежит сделать запись в протоколе (ч. 3); указанные лица вправе представить объяснения и замечания по содержанию протокола, которые к этому протоколу прилагаются (ч. 4).

В соответствии с п. 24 Постановления Пленума ВАС РФ от 26 июля 2007 г. №46 «при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

Согласно КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учре­дительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является».

Исходя из положений п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 29.4 КоАП РФ, решив на стадии подготовки к рассмотрению административного дела вопрос о назначении места и времени рассмотрения дела и вызове в административный орган лица, привлекаемого к административной ответственности, должностное лицо административного органа, правомочное рассматривать дела об административном правонарушении, должно надлежащим образом известить указанное лицо о принятом решении.

Несмотря на то, что в протоколе, составленном инспектором межрайонного отдела иммиграционного контроля, имелась запись о дате рассмотрении дела, указанная запись не может быть признана надлежащим извещением о времени и месте рассмотрения дела начальником межрайонного отдела иммиграционного контроля, поскольку она сделана должностным лицом (инспектором), не уполномоченным решать вопрос о назначении времени и места рассмотрения дела и о вызове лица к должностному лицу, правомочному рассматривать дела об административном правонарушении.

Наличие в материалах дела такой записи не освобождает должностное лицо, рассматривающее дело, от необходимости обеспечить надлежащее извещение юридического лица о времени и месте его рассмотрения (дело №А41­-К2­-10234/07, №А 41-К2-10961/07).

Согласно ч. 1 ст. 25.1 КоАП РФ лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе знакомиться со всеми материалами дела, давать объяснения, представлять доказательства, заявлять ходатайства и отводы, пользоваться юридической помощью защитника, а также иными процессуальными правами в соответствии с названным Кодексом.

Если постановление по делу об административном правонарушении вынесено в тот же день, что и протокол по делу об административном правонарушении, это лишает лицо, привлеченное к административной ответственности, возможности использовать права, предусмотренные ст. 25.1 КоАП РФ, поскольку оно не может квалифицированно возражать и давать объяснения по существу предъявленных обвинений, так как ему не предоставляется на это достаточно времени (дело №А 41­-К2-10961/07, №А 40­-30329/07­-2­-168).

В целом судебная практика по рассмотрению дел об оспаривании постановлений по делам об административных правонарушениях в сфере привлечения и использования ИРС свидетельствует о большом количестве нарушений со стороны органов ФМС РФ. Это еще раз доказывает, что свои интересы надо отстаивать, вплоть до суда.