Автор: Ольга НЯМИНА,
корпоративный адвокат.
Журнал Cleaning №3, 2011 год

В этой статье мы рассмотрим вопросы, которые актуальны для любой клининговой компании: Каким образом лучше оформлять отношения с линейным персоналом? В чем заключается существенная разница между трудовым и гражданско-правовым договором (далее ГПД)?

Для начала определимся, какой из видов ГПД будет подвергнут сравнительному анализу с трудовым договором. ГПД, в рамках которых можно оформлять отношения с физическими лицами, сотрудничающими с работодателем, бывают различных видов: например, договор оказания услуг, договор подряда (по нему осуществляют работы, результат которых овеществлен), договор поручительства (по нему представляют интересы в суде).

Полагаю, что для регулирования отношений работодателя с линейным персоналом стоит использовать договор оказания услуг (далее ДОУ), и никакой иной, поскольку клининговая деятельность полностью отвечают признакам услуг: неосязаемость, неотделимость от источника, непостоянство качества, несохраняемость, отсутствие собственности.

Основные различия

Основные различия между трудовым договором и ДОУ сводятся к следующему:

• исполнитель может привлечь к исполнению своих обязанностей третьих лиц (ст. 313 ГК РФ), а трудовая функция всегда выполняется работником лично;
• работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, принятым работодателем (ст. 56 ТК РФ), а стороны ДОУ находятся в равном положении. Заказчик вправе контролировать процесс оказания услуги, не вмешиваясь в деятельность исполнителя;
• заключение трудового договора означает обязанность работодателя оформить множество документов: приказ о приеме на работу, трудовую книжку работника, личную карточку по форме №Т-2, штатное расписание, график отпусков и т.д. В рамках ДОУ достаточно подписывать акты оказанных услуг;
• работодатель не вправе выплачивать работнику заработную плату ниже МРОТ в месяц (в Москве – ниже размера, установленного Соглашением о минимальной заработной плате в городе Москве на 2011 год между правительством Москвы, московскими объединениями профсоюзов и московскими объединениями работодателей, – с 1 января 2011 года – 10 400 руб., с 1 сентября 2011 года – 10 900 руб.). Работодатель не вправе выплачивать работнику зарплату реже двух раз в месяц (ст. 133 ТК РФ). Размер и порядок оплаты услуг по ДОУ определяется по соглашению сторон;
• работодатель обязан уплачивать страховые взносы, в то время как расходы на оплату услуг по ДОУ уменьшают налогооблагаемую базу;
• уволить работника можно только по определенным законом основаниям (ст. 81 ТК РФ), при этом работник вправе расторгнуть договор по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ). Заказчик по ДОУ вправе в любой момент отказаться от договора, Исполнитель вправе отказаться от договора только с компенсацией убытков (ст. 782 ГК РФ);
• исполнители обязаны в полном объеме возместить причиненные ими убытки (ст. 723, ст. 783 ГК РФ). По трудовому договору работник несет полную материальную ответственность лишь в случаях, предусмотренных ст. 243 ТК РФ.

То есть трудовые отношения подразумевают предоставление работникам целого ряда гарантий, цель которых – обеспечить стабильность трудовых отношений, оградить от необоснованного увольнения, нормировать режим труда и отдыха. Минимальный уровень гарантий предусмотрен ТК РФ и не может быть снижен соглашением сторон.

Таким образом, вывод очевиден: заключение ДОУ является менее затратным и более удобным для организации.

Штрафы и выплаты

Согласно ст. 11 ТК РФ трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, не распространяются на лиц, работающих на основании договоров гражданско-правового характера. Однако в тех случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права То есть суд, определив, что фактически между организацией и физическим лицом сложились трудовые отношения, может вынести решение о признании отношений в рамках ДОУ трудовыми. Обратиться в суд с таким требованием могут контролирующие органы в результате проведения проверки или же сам работник. Если суд примет решение о переквалификации договора, работодателю грозят штраф по ст. 5.27 КоАП РФ за несоблюдение трудового законодательства, взыскание недоимки и пени по страховым взносам, взыскание в пользу работника отпускных, больничных и прочих гарантированных ТК РФ выплат.

Именно поэтому не стоит злоупотреблять заключением ДОУ с линейным персоналом. На мой взгляд, практика показала жизнеспособность и эффективность следующей схемы: заключать трудовые договоры с гражданами РФ, поскольку последние обладают реальными рычагами защиты своих трудовых прав, а вот иностранный линейный персонал привлекать на основе ДОУ, что не запрещено законом, регулирующим особенности привлечения иностранных работников.